Bestuurlijke ‘observatie’ juridisch gewaagd

Eén van de opkomende instrumenten is de zogenoemde ‘bestuurlijke observatie’. Hierbij houden gemeenten (toezichthouders) personen, locaties of activiteiten enige tijd in de gaten, bijvoorbeeld naar aanleiding van signalen over ondermijnende activiteiten. Dit gebeurt bijvoorbeeld om informatie te vergaren ter voorbereiding van een bestuursrechtelijke interventie. Hoewel deze vorm van proactief toezicht in de praktijk aan terrein wint, ontbreekt er een expliciet juridisch kader. Veel juristen en bestuurders worstelen met vragen: Mag dit wel? Waar ligt de grens?

Franc Pommer is advocaat en partner bij Hekkelman Advocaten en staat bekend als autoriteit op het gebied van openbare-orderecht en de bestuurlijke aanpak van ondermijning. Al sinds het ontstaan van deze integrale aanpak is hij betrokken als adviseur en kennispartner van overheden. In zijn praktijk begeleidt hij burgemeesters en gemeenten bij complexe handhavingsvraagstukken die raken aan de openbare orde en criminaliteitsbestrijding. Een gesprek met Franc over bestuurlijke observatie en zijn visie hierop.

Wat verstaan we precies onder ‘observatie’ en is daar een bestuursrechtelijke basis voor?

“In juridische zin is observatie het stelselmatig waarnemen van personen, zaken of activiteiten, vaak als onderzoeksmethode. Het verschilt van een incidentele waarneming, door de intensiteit, duur en eventueel het gebruik van technische hulpmiddelen. Door middel van observatie kan een beeld worden gevormd van iemands ‘handel en wandel’. Het is daarmee een zeer in de privacy van burgers ingrijpend fenomeen. Omdat het persoonlijke leven van burgers grondwettelijk en Europeesrechtelijk is beschermd (artikel 8 EVRM) behoeft een inbreuk op dat recht altijd een wettelijke grondslag, in een wet in formele zin. In het Wetboek van Strafvordering is een dergelijke wettelijke basis gegeven, in de artikelen 126g/126o. Observatie is een bijzondere opsporingsmethode. Voor observatie door toezichthouders en of boa’s in opdracht van bestuursorganen, zoals de burgemeester, bestaat geen wettelijke grondslag. Dit is dus formeel-juridisch niet toegestaan.”

We zien dat gemeenten de grenzen opzoeken bij de aanpak van ondermijning, zo ook in sommige gevallen door de inzet van bestuurlijke observatie. Wat is hiervan de reden?

“Ik ben niet bekend met het fenomeen bestuurlijke ‘observatie’. In algemene zin kan ik wel zeggen dat de opkomst van de toepassing van bestuurlijke middelen samenhangt met de groeiende erkenning dat ondermijnende criminaliteit niet alleen van het strafrecht is. Ondermijners maken gebruik van legale structuren om illegale activiteiten te verhullen. Justitie kan vaak pas ingrijpen als er harde bewijzen en een strafrechtelijk onderzoek zijn, terwijl bestuursrechtelijke interventies veelal al eerder, meer preventief kunnen worden ingezet, bijvoorbeeld uit vrees voor bepaalde overtredingen of verstoringen van de openbare orde. Ook willen en kunnen gemeenten niet wachten op informatie van de politie. In de praktijk blijkt dat de politie steeds moeizamer en trager informatie deelt met de burgemeester. Dat is vreemd omdat de politie naast de officier van justitie ook onder gezag staat van de burgemeester en er geen hiërarchie tussen beide bestaat. De politie is echter sinds de laatste stelselwijziging van het politiesysteem meer strafrechtelijk georiënteerd geraakt. Dat leidt tot spanningen als het gaat om informatiedeling. Om succesvol bestuurlijk te kunnen acteren kan veelal niet meer op de politie worden gewacht. Gemeenten zijn daarom op zoek naar mogelijkheden om zelf de benodigde informatie boven tafel te krijgen, om tegen ongewenste fenomenen te kunnen optreden.”

Is er op dit moment een juridische basis voor het toepassen van bestuurlijke observatie?

“Nee, die is er niet. In de praktijk wordt voor bestuurlijke informatiegaring veelal aansluiting gezocht bij meer impliciete bevoegdheden. Daarbij wordt artikel 172 van de Gemeentewet genoemd: dat belast de burgemeester met de handhaving van de openbare orde. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1923) voorzichtig dat de algemene taak van de burgemeester (art. 172 Gemw) een grondslag kan bieden om persoonsgegevens te verwerken in het kader van de handhaving van de openbare orde, mits het doel van de verwerking duidelijk omschreven is in bijvoorbeeld een convenant en er voldoende waarborgen zijn. In de betreffende zaak ging het om het bijhouden van een lijst van problematische personen (Top-X lijst) op grond van een goed afgebakend convenant. Omdat bestuurlijke observatie een daadwerkelijke inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer, kan artikel 172 van de Gemeentewet naar mijn oordeel daarvoor geen basis bieden. Ook zie ik daarvoor geen basis in Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarin staan de algemene bevoegdheden van toezichthouders beschreven. Zij mogen bijvoorbeeld inlichtingen vorderen en onderzoek doen naar zaken. Het gaat om specifieke, in de regel kortstondige (feitelijke) handelingen, die informatie opleveren om bijvoorbeeld een overtreding of de omvang van een overtreding vast te stellen. Het langdurig in de gaten houden van personen, locaties of activiteiten valt hier niet onder.”

Welke risico’s zijn er als bestuurlijke observatie zonder wettelijk kader wordt toegepast?

“Op het niveau van een zaak of besluit is het risico dat met bestuurlijke observaties verkregen informatie niet mag worden gebruikt, omdat dit onrechtmatig is verkregen. Weliswaar gelden in het bestuursrecht niet dezelfde bewijsregels als in het strafrecht, en wordt daarom minder snel gekomen tot onrechtmatig bewijs. Dat neemt niet weg dat volgens vaste rechtspraak onder omstandigheden bewijs toch kan worden uitgesloten. Dit is aan de orde als het bewijs is verkregen op een wijze die zodanig indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar wordt geacht. Ik zou menen dat dit laatste bij bestuurlijke observatie het geval kan zijn. In algemene zin is het risico, als overheden vergaande methoden inzetten zonder solide juridische basis, dat zij hun gezag en geloofwaardigheid verliezen. Mag dit eigenlijk wel wat de gemeente hier doet? Bedient de overheid zich van ongeoorloofde middelen, dan is zijzelf aan het ondermijnen. De basisprincipes van de rechtstaat staan daarbij op het spel. Denk bijvoorbeeld aan het legaliteitsbeginsel: inbreuken op rechten moeten voorzienbaar zijn en voldoende specifiek in de wet verankerd zijn. Nog een praktisch risico is trouwens dat bij ongeoorloofde gegevensverwerkingen de autoriteit persoonsgegevens een gemeente fors kan beboeten, als daarmee de AVG wordt overtreden.”

De IRT-affaire uit de jaren ’90: de beruchte kwestie waar geheime opsporingsmethoden als infiltratie en ongecontroleerde observaties tot een crisis leidden. Denkt u dat deze affaire kan dienen als historische spiegel voor de discussie over bestuurlijke observatie?

“Zeker, de IRT-affaire is een klassiek voorbeeld van hoe het uit de rails kan lopen als – in die situatie – opsporingsmethoden worden toegepast zonder wettelijk kader en toezicht. In die affaire hanteerden politie en justitie allerlei bijzondere methoden, zoals langdurige observaties, infiltratie, het gedogen van doorvoer van drugs, die niet of nauwelijks gereguleerd waren. Het resultaat was een vertrouwenscrisis: parlementaire enquête, het gezag van politie/OM aangetast, en uiteindelijk de Wet BOB die in 2000 werd ingevoerd om dit fatale gebrek aan normering te repareren. De Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (commissie Van Traa) constateerde destijds dat veel opsporingshandelingen geen specifieke wettelijke grondslag hadden en slechts werden gelegitimeerd met een beroep op de algemene taak van politie. De commissie vond die basis “te smal” en wees erop dat observatie een inbreuk op fundamentele rechten kan betekenen zonder dat daarvoor een expliciete wet is, precies de situatie bij de bestuurlijke observatie. Nog een belangrijk inzicht uit de IRT-affaire is dat de schade van ongereguleerde methoden groter kan zijn dan hun bijdrage aan criminaliteitsbestrijding. Anders gezegd, als je zonder wet of toezicht burgers gaat observeren, loop je kans dat rechters maatregelen vernietigen, of dat er politieke ophef ontstaat die het ’totaalinstrumentarium’ van de overheid in diskrediet brengt en dan ben je in de strijd tegen ondermijning zo goed als verloren.”

Welk advies zou je willen meegeven aan juristen, beleidsadviseurs en leidinggevenden van toezichthouders en boa’s?

“Blijf weg bij oneigenlijke methodieken die ernstig inbreuk maken op grondrechten, en waarvoor geen wettelijke basis bestaat, zoals de bestuurlijke observatie. Het bestuur kan en mag signalen serieus nemen, maar moet zich vervolgens bedienen – en dat mag best met enige creativiteit en ruimhartigheid – van de bevoegdheden die de wetgever hem daarvoor gegeven heeft. Leg waarnemingen zorgvuldig vast, toets intern op proportionaliteit en subsidiariteit, en bouw je dossier goed op alvorens een bestuurlijke maatregel te treffen. Zodra je merkt dat het zwaartepunt verschuift naar strafrecht, bijvoorbeeld als een concrete verdenking bestaat van een strafbaar feit dat ook (bij uitstek) strafrechtelijk moet worden aangevlogen, ga dan niet stiekem door, maar schakel met de politie en het OM.”